微三云：电子商务新模式合法性审查的基本思路——以社交电商为中心

(网经社讯)导读：2019年9月6日，在*高人民法院、中国法学会支持下，互联网法治论坛在杭州召开。论坛以“网络社会治理的法治化”为主题，全国各地政产学研147人齐聚一堂，深入探讨网络社会治理法治化问题。

本届论坛分为主旨发言和四个分论坛，其中四个分论坛共八个议题，我们将陆续推出每位分论坛嘉宾的精彩发言。

第二分论坛下半场由北京大学互联网法律中心主任、教授张平女士主持。

主持人：北京大学互联网法律中心主任、教授张平

第二分论坛下半场的议题是“互联网产业治理与优化营商环境”，北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任、教授薛军，阿里巴巴集团法规政策研究室总监李倩，华东政法大学学术委员会副主任、教授王迁等嘉宾将为我们带来精彩发言。

北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任、教授薛军先生在发言中以社交电商面临的问题为中心，展开探讨了当前电子商务新模式合法性审查的基本思路。

电子商务新模式合法性审查的基本思路

——以社交电商为中心

北京大学法学院副院长

北京大学电子商务法研究中心主任、教授薛军

中国的电子商务正处于快速迭代发展与模式创新之中，形成了以聚合型平台电商为主体，加上各种新类型电商，相互竞争又互为补充的格局。在电子商务发展过程中，电子商务新模式的合法性、合规性问题日益引发关注，甚至成为行业发展的痛点。其中社交电商面临的问题尤其具有典型性。“涉传”问题，成为悬在社交电商从业者头顶上的“达摩克里斯之剑”。对此，需要深入思考，认真研究。
我认为对于电商新模式的合法性判断，大体要遵循三个基本原则。第一是中立性原则。原则上，各种商业模式在法律面前是平等的。法律应该对任何商业模式保持中立，不歧视对待任何商业模式，提供公平竞争的制度环境。第二是鼓励性原则。包括《电子商务法》（第3条）以及不久前国务院发布的关于鼓励平台经济发展的文件在内的法律法规和政策，都强调鼓励发展电子商务新业态。监管层与执法者对电子商务新模式，应该采取包容审慎的态度。对于一些业态创新，不宜草率行事，扼杀商业模式的创新发展。第三是实质性判断原则。认 定某种商业模式不合法，不能采取机械的形式化的标准，而应该具体论证和分析：相关的商业模式究竟是否具有实质的社会危害性？相关的行为是否扰乱了社会经济 秩序？相关的活动是否在创造真实的价值？整个事业计划、运行下来，是否在商业逻辑上导致一个必然会出现的受害人群体？如果不能在这四个问题上给出明确的肯 定的回答，就不能认定相关的商业模式存在合法性层面上的问题。     

那么究竟应该如何区分合法的社交电商与违法的传销行为？基于上面提到的几个原则，具体可以从以下六方面来考虑。   

第一，分析相关的商业模式中，在各主体之间分享的资金（利润）的来源。如果相关资金来源于真实的产品销售所获得的正常佣金，而非下线以各种方式向上线所作出的贡献，那么不存在问题。     

第二，分析终端的商品或服务的购买者，是否享有充分且得到实际保障的退换货权利。如果货物的销售者确保了终端购买者的此项权利，那么应该不存在问题。     

第三，团队计酬模式本身，并不具有当然的违法性，应该考虑相关商业模式所设计的报酬结构是否会产生一种明显的不正当激励，使得产品或服务的购买者主要是为了提升自己在组织中的等级地位，而不是为了满足真实的消费需求而购买产品。如果这种情况不会普遍出现，应该不存在问题。   

第四，如果以购买某种产品或服务，作为进入社交电商推广分销体系的前提条件，需要具体分析，如果解除这种商品销售与商业机会之间的捆绑关系，相关产品的销量是否会发生剧烈的下降。如果是，可以认为消费者的真实需求只是其中很小的一个因素，反之则应该没有问题。

第五，需要将“拉人头”与“收取入门费”结合起来进行判断，而非独立判断。换言之，拉人头的目的是为了收取入门费。后 来者缴纳的入门费成为支持相关体系得以持续运作的基础，那么这种模式存在问题。反之，如果拉人头的主要目的只是为了扩大参与商品或服务的推广者的人数，那 么拉人头的行为本身应该没有问题。同样收取入门费，是否以获得高额回报为诱导，是否具有明显的欺诈性，如果不是应该没有问题。   

第六，如果涉及变相的非法集资等金融领域的违法犯罪行为，应该从金融监管的视角予以介入。尤其是当进入某种商业分销和利润分享体系的行为，变相地成为某种投资活动时，需要加以关注和防范。

以上六个方面的判断，有助于从实质性的角度来把握相关的行为是否具有实质的，应当受到处罚的社会危害性。

*后，社交电商的未来合规发展还需要从三个维度加以努力。

首先，社交电商从业者必须要具有“诚心正意”的合规发展理念。正规的社交电商从业者需要得到鼓励，以社交电商为名进行商业欺诈，从事违法乱纪行为，应该得到惩罚，这二者应该有机结合。这一点需要社交电商行业协会以及相应第三方组织的协同治理，通过设立合理的行业标准、**行为守则等，引导社交电商规范发展。

其次，监管部门应该求真务实，力求具体问题具体分析，采纳审慎包容、守住底线的监管理念。有针对性地对具有实质的社会危害性的个案进行处罚，而不能不分青红皂白地把板子打在某种商业模式之上。准确来说，没有任何商业模式带有原罪，存在问题的是具体的行为以及具体的行为人。

再次，立法部门需要及时推动涉及传销以及直销领域的规则的修法工作，遵循世界范围内商业监管的基本规律，抛弃已经被实践证明非常不合理的形式主义的违法性判断标准，改采世界通行的违法性判断方法。进一步通过规则层面上的改革，去除不合理的法律法规所产生的束缚效应，充分释放社会活力

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